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responsabilité / prestateur de service / fournisseur d'accès / Loi sur les téléservices / Directive sur le commerce électronique / contenu / caching / hébergement / privilège de responsabilité

Les paragraphes 8 - 11 de la nouvelle Loi sur les téléservices concernant la responsabilité de fournisseurs d'accès sont une reprise quasi directe du règlement des articles 12 - 15 de la Directive sur le commerce électronique. Ni la Directive ni la Loi sur les téléservices ne donnent pas de définition de la notion du " contenu ". Cependant, les motifs de la Loi établissent d'une façon manifeste que la responsabilité concerne les " informations ", alors " toutes les données transmises et enregistrées dans le cadre du téléservice respectif ".

Introduction

La responsabilité de prestataires de service pour les contenus est d'une importance particulière. En 1997, la Loi sur les services d'information et de communication (IuKDG), qui se compose elle-même de plusieurs lois, créa en Allemagne un régime unique, inclusive de règlement de la responsabilité, pour les nouveaux services de l'information et de communication par la Loi fédérale sur les services de télécommunication (Teledienstegesetz (TDG)) et le contrat des états fédérés sur les services de media (Mediendienstestaatsvertrag (MDStV)). La séparation entre les services de télécommunication et les services de média résulte de l'attribution de compétences de légiférer entre la fédération et les états membres. Entre-temps, le législateur européen forma les règles de base uniformes pour le commerce électronique par plusieurs directives, telles par exemple les directives sur la signature électronique et sur le commerce électronique. La Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, la "directive sur le commerce électronique", entra en vigueur le 17.7.2000 et contribua à l'harmonisation de certaines questions concernant les prestataires de services comme par exemple celle de la responsabilité de fournisseurs d'accès. Dans le cadre de la transposition, le législateur allemand adopta la Loi sur les conditions-cadre du commerce électronique (Gesetz über die rechtlichen Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (EEG)), composé de plusieurs lois, qui entra en vigueur le 1.1.2002 et qui conduit aux changements de règles de responsabilité établis par la Loi sur les téléservices pour les prestataires de services sur l'internet.

Le champ d'application de la Loi sur les services de télécommunication

Les règles de la Loi sur les téléservices concernant la responsabilité de prestataires de service pour le contenu ne sont pas, en elles-mêmes, une base juridique de la responsabilité. La qualification comme concurrence déloyale d'une action publicitaire sur l'internet doit s'appuyer sur les règles de la Loi sur la concurrence déloyale, autant que la diffusion de contenus protégés par un droit d'auteur relève des règles de la concurrence ou des règles du droit d'auteur. Les règles de responsabilité de la Loi sur les téléservices n'ont donc d'importance que pour déterminer si un fournisseur d'accès particulier peut être tenu responsable pour une atteinte aux règles générales.

Le champ d'application de la Loi sur les téléservices s'étend, conformément § 2 alinéa 1 de cette Loi sur les services électroniques d'information destinés à une utilisation individuelle de données combinables telles que des signes, images ou sons et dont la transmission utilise les moyens de télécommunication. Dans le champ d'application se trouvent ainsi les transactions sur l'internet d'un utilisateur comme les transactions électroniques bancaires, les commandes de marchandises ou les renseignements automatiques d'horaires.

En revanche, cette Loi ne s'applique pas, conformément au § 2 alinéa 4, aux services de télécommunication, à la radiodiffusion et aux services médiatiques au sens du Contrat des états fédérés sur les services médiatiques. La séparation entre les services de télécommunication et les services médiatiques est, en pratique, souvent très difficile. Un service médiatique est un service de distribution au public ou tout autre service ayant au premier plan la conception rédactionnelle en vue de la formation de l'opinion publique. De telles services médiatiques sont les offres de la presse quotidienne sur l'internet et les newsletter qui ont reçu un traitement rédactionnel.

La qualification d'un service de la société d'information comme un téléservice ou un service médiatique dépend, en principe, le la manière dont l'information est mise à disposition par le prestataire et non du contenu de l'offre sur internet. Une telle différentiation entre le téléservice et le service médiatique a perdu cependant son intérêt pour la pratique parce que le nouvel contrat des états fédérés, entré en vigueur le 1.7.2002, sur les services médiatiques a reprit mot pour mot les nouvelles règles de responsabilité de la Loi sur les téléservices. Pour cette raison, cette contribution se limitera sur les règles de responsabilité pour les téléservices.

En plus, les règles de la Loi sur les téléservices ne s'appliquent que s'il s'agit d'un prestataire de services au sens de § 3 N° 1 de la Loi sur les téléservices. Peut être prestataire de services toute personne physique ou morale tenant à disposition des téléservices propres ou d'autrui ou qui sert d'intermédiaire pour l'accès à l'utilisation. En tout cas, ces règles sont donc applicables sur le fournisseur d'accès, le prestataire de service ou le prestataire de contenu.

La responsabilité de prestataires de services selon les règles de la Loi sur les téléservices

Les §§ 8 - 11 de la nouvelle Loi sur les téléservices concernant la responsabilité de fournisseurs d'accès et de prestataires de service ou de contenu sont une reprise presque mot-à-mot des règles de la Directive sur le commerce électronique. Les privilèges de responsabilité concernent tous les domaines du droit, dont par exemple le droit pénal ou le droit d'auteur.

Ni la Directive sur le commerce électronique ni la Loi sur les téléservices ne défini la notion de " contenu ", la base de la responsabilité d'un prestataire. Cependant, les motifs de la loi établissent d'une façon manifeste que la responsabilité concerne les " informations ", alors " toutes les données transmises et enregistrées dans le cadre du service de télécommunication respectif ". Les privilèges de responsabilité des §§ 8 - 10 de la Loi sur les téléservices concernent toutes les données qui peuvent être téléchargées de l'internet par l'utilisateur, qu'il s'agit de texte, d'images, de la musique ou de logiciels.

Le régime de privilèges de la responsabilité des §§ 8 - 11 de la Loi sur les téléservices différencie entre la responsabilité du prestataire pour la mise à disposition de ses propres informations, la transmission d'informations d'autrui, le stockage automatique intermédiaire (Caching) d'informations d'autrui et l'enregistrement durable (hébergement) d'informations d'autrui.

Le § 8 alinéa 1 de la Loi sur les téléservices met au point que les prestataires de service sont responsables conformément aux lois générales pour leurs contenus propres qu'ils tiennent disponibles pour l'utilisation. § 8 alinéa 2 règle aussi que le prestataire qui tient disponible pour l'utilisation des contenus d'autrui illicites n'a ni d'obligation de contrôle ni d'investigation.

Concernant les contenus d'autrui, § 9 de la Loi sur les téléservices (§ 9 TDG) énonce que le prestataire de service n'en est pas responsable si sa fonction se limite à la transmission. Le même privilège de responsabilité est applicable, conformément au § 9 alinéa 2 (§ 9 Abs. 2 TDG), au fournisseur d'accès qui permet l'accès à ces contenus et au prestataire de service qui seulement enregistre ces contenus pour une courte durée. Le privilège de responsabilité a cependant pour condition, conformément au § 9 alinéa 1 N° 1 - 3 de la Loi sur les téléservices (§ 9 Abs. 1 Nr. 1-3 TDG), que la transmission du contenu n'a pas été provoquée par le prestataire de service et qu'il n'a pas choisi, ni le récepteur de la transmission, ni les informations transmises et qu'il n'a pas modifié ces dernières. La raison du privilège de responsabilité est le fait que l'activité du prestataire de services se limite à un processus technique qui est d'exploiter un réseau de communication et de permettre l'accès à ce réseau à travers lequel les information mis à disposition par personnes tierces sont transmises ou, dans le seul but d'une transmission, enregistrées pour une courte durée. Le prestataire de service n'a pas, en général, de connaissance sur les informations et il ne les contrôle pas; on ne peut pas les lui imputer pour fonder sa propre responsabilité. Dans le cas d'un litige sur l'accomplissement des conditions de § 9 alinéa 1 N° 1 - 3 de la Loi sur les téléservices, la charge de la preuve incombe au fournisseur d'accès comme par exemple T-Online ou AOL.

§ 10 de la Loi sur les téléservices règle la responsabilité dans le cas de la mise à disposition ou de le stockage automatique intermédiaire pour permettre une consultation plus simple et plus rapide des contenus (caching). Le caching profite aussi du privilège de responsabilité, parce qu'il s'agit ici aussi d'une activité technique automatisée et l'enregistrement des contenus en question ne dépend pas d'une décision propre de prestataire de service. Pour pouvoir profiter du privilège, le prestataire de service doit remplir un ensemble de conditions donné par § 10 de la Loi sur les téléservices (§ 10 TDG) qui doivent exclure des abus.

La responsabilité d'un prestataire de service pour des contenus d'autrui qu'il met à disposition de l'utilisateur est réglé par § 11 de la Loi sur les téléservices. En principe, dans les cas de soi-disant hébergement, le prestataire de services ne peut pas être tenu responsable s'il n'avait pas de connaissance sur illégalité des contenus ou des activités et s'il a passé à l'action immédiatement après la prise de connaissance et supprime les informations ou bloque l'accès. Dans cette mesure, § 11 règle deux types de cas: de l'un côté les cas où il s'agit d'une information illégale et où la connaissance de ce fait exclut le privilège de responsabilité. De l'autre côté, les cas où l'information n'est pas illicite en elle-même, mais seulement son utilisation sans consentement de l'ayant droit.

Le privilège de responsabilité dans le cadre de hébergement est lié au fait qu'il s'agit de contenus d'autrui qui sont enregistrés. Une question controversée est de savoir s'il s'agit d'un contenu d'autrui. En tout cas, cette condition est remplie si les informations sont enregistrées à la demande de l'utilisateur. Au-delà de là, l'opinion sans doute majoritaire est de demander si, du point de vu de l'utilisateur, le fournisseur met à disposition un contenu comme son propre ou s'il marque le contenu comme un contenu d'autrui Dans le cas où un prestataire de services s'approprie perceptiblement le contenu d'autrui, par exemple en reprenant les contenus d'un tiers, on peut considérer qu'il prend la responsabilité pour ces contenus. Si, au contraire, il est évident pour l'utilisateur que le prestataire de service ne veut pas prendre de responsabilité pour les contenus d'autrui, par exemple par un écartement expresse, le § 11 de la Loi sur les téléservices (§ 11 TDG) s'applique. Le point de vue de l'opinion minoritaire se base cependant sur l'enregistrement des informations de l'utilisateur, sur le fait qu'il s'agit d'un processus technique. Il n'y est donc pas question de création de contenus propres. Bien plus, cette opinion utilise, sous référence au § 11 phrase 2 de la Loi sur les téléservices (§ 11 Satz 2 TDG), comme critère décisif la question de savoir si l'utilisateur est soumis ou contrôlé par le prestataire de service.

A l'intérieur de § 11 de la Loi sur les téléservices, une distinction est faite entre le droit au dommages-intérêts et autres suites de la responsabilité.

Le privilège de responsabilité des phrase 1 et phrase 2 du § 11 de la Loi sur les téléservices ( § 11 Satz 1 TDG i.V.m. § 11 Satz 2 TDG ) ne s'applique pas si l'utilisateur est soumis ou contrôlé par le prestataire de services. Le privilège de responsabilité de § 11 trouve sa justification dans le fait que l'activité du prestataire de service se limite à l'enregistrement des informations et qu'il s'agit d'un simple processus de transmission.

La responsabilité de prestataires de service se montre particulièrement problématique lors de l'utilisation de liens d'hypertexte. L'article 21alinéa 2 de la Directive sur le commerce électronique a mis au clair que la question de la responsabilité de prestataire de service de moteur de recherche doit encore rester ouverte. Le législateur allemand n'a pas réglé cette question non plus. La responsabilité pour les informations mises à disposition par un lien d'hypertexte, et par conséquent l'application des §§ 8 - 11 de la Loi sur les téléservices, pose deux majeurs problèmes: D'abord, il est nécessaire de prendre en compte l'apparence du lien; on différencie ici par exemple, d'un côté, les liens profonds qui ne renvoient pas sur la page d'accueil du tiers, ce qui permettrait de connaître l'identité du prestataire du contenu, mais où le lien conduit à une page derrière et, de l'autre côté, les liens inline où l'utilisateur n'a même pas de possibilité de reconnaître qu'il s'agit d'un contenu d'autrui. Puis, les liens dans leurs différentes apparences ne peuvent pas être attribués directement à une des règles de responsabilité des §§ 8 - 11 de la Loi sur les téléservices. Il est nécessaire de faire référence au § 11 qui se base uniquement sur l'enregistrement de contenu d'autrui. Dans le cas des liens d'hypertexte, les contenus ne sont justement pas enregistrés sur le serveur du prestataire de services. Un problème semblable pose l'appréciation de la responsabilité de prestataire de service de moteur de recherche. La responsabilité du prestataire de service de moteur de recherche pour les contenus propres, basé sur § 8 alinéa 1, ne sera engagée que dans les cas d'exceptions, comme par exemple dans le cas où le résultat de recherche contient aussi les sites propres au prestataire. En outre, l'application directe de § 11 n'est pas possible, puisque les informations présentées comme résultat de la recherche ne sont pas, en général, enregistrées sur le serveur du prestataire de service de moteur de recherche.

Conclusion

La promulgation de la Loi sur les conditions juridiques cadres pour le commerce électronique, dans le cadre de la transposition de la Directive sur le commerce électronique a porté des amendements sur le règlement de la responsabilité des prestataires de services de la Loi sur les téléservices. L'adoption de ces nouveaux règles était un pas nécessaire dans la bonne direction. Le future montrera si elles sauront suffire aux besoins de la pratique.

Claudia Raßbach

Traduction: Agnès Oberski