Faculté de droit de Montpellier Universität des Saarlandes

Ein / une (K/C)oopération
IFRI - ÉRID

Mise à jour: 01/02/2002

   
   

juin 2002
Internet-Auktion: Zustandekommen und Wirksamkeit eines Kaufvertrages

mars 2002
Die rechtliche Situation in Deutschland bezüglich der E-Mail-Kommunikation des Arbeitnehmers

novembre 2001
Le courriel au travail
Die E-mail-Nutzung durch Arbeitnehmer

octobre 2001
La signature électronique
Die digitale Signatur

 

La signature électronique.

Le souci de voir se développer et se consolider une activité commerciale sur Internet, a conduit à l'échelle internationale à une mise en place de législations sur la signature électronique.
La signature électronique est un des aspects juridiques des garanties offertes aux acteurs économiques.
Les mouvements législatifs allemand et français s'inscrivent dans un contexte international. Le point de départ de ce mouvement de législations internationales se trouve dans la loi type sur le commerce électronique adoptée le 16 décembre 1996 par l'assemblée générale de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI). Dans le même temps un projet de règles uniformes sur les signatures électroniques est en cours d'adoption...

Du point de vue du droit positif, la source est constituée dans l'ordre communautaire de la directive européenne du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques .

Alors que l'Allemagne choisissait, dés 1997, la voie d'une loi spéciale (3éme partie de la loi fédérale établissant les conditions générales pour les services d'information et de communication, et portant sur la signature " digitale ", la France choisissait en mars 2000 la voie d'une approche globale du système de preuve et de son unicité.

La signature électronique en France

Le droit positif est constitué de la loi d'adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique du 13 mars 2000 , et du premier décret pris pour l'application de l'article 1316 - 4 du Code civil et relatif à la signature électronique , du 31 mars 2001.
La situation avant la réforme: La preuve et l'évolution des technologies.

Les règles légales ne sont pas uniformes, de telle sorte que la question de la preuve ne se pose pas de la même façon selon l'hypothèse où le domaine considéré.
Dans le système probatoire français, la preuve des faits juridiques est libre. De la même façon en matière d'actes de commerce la preuve est libre et peut-être rapportée par tout moyen. C'est dans ce contexte de liberté que le juge a, peu à peu, admis et reconnu à certaines conditions, une valeur probatoire à la signature électronique par utilisation d'un code confidentiel, à la production de télécopie ou encore à l'enregistrement télématique au moyen du Minitel.

La liberté de la preuve ne supprime pas la question de savoir comment il convient de prouver. Sur cette question des modalités probatoires l'imagination de la pratique à tout loisir de se manifester pour mettre en place des moyens susceptibles de répondre à la finalité de la preuve : convaincre.
Une liberté de preuve ne signifie pas absence de preuve, ni même renvoi à la sagesse ou à l'intime conviction du juge. Celui-ci ne suppléera certainement pas l'imprudence de celui qui avait la possibilité de pré-constituer la preuve d'un acte juridique, serait-ce autrement que par écrit, et s'en est abstenu. Le " risque de la preuve " pèse spécialement sur l'une des parties à l'acte et incite celle-ci à préétablir cette preuve.

En matière civile le système légal de la preuve pré-constituée par écrit au-delà d'un certain montant (5000FF) a pour conséquence d'éliminer la concurrence de tout autre moyen technique qui retracerait l'accord des parties. C'est ce principal obstacle que la réforme de mars 2000 a levé.

De la signature à l'écrit électronique.

Dans le système consensualiste français, l'écrit remplit une fonction de formalisation de l'expression de la volonté (negotium) qu'il retrace, dont il garde la trace, la mémoire, assurant ainsi une fonction probatoire (instrumentum).

Formalisation et mémoire sont les caractéristiques d'un écrit dont on peut, en raison de la permanence du support matériel, tirer une valeur probante, la réalisation de la volonté impliquant en cas de discussions la nécessité de démontrer son contenu (idem est non esse et non probari). Preuve et forme sont des éléments essentiels de sécurité juridique.

Au demeurant, on peut valablement dissocier l'écrit de son support, et considérer que tout support qui peut présenter des garanties de " stabilité ", de permanence, mérite d'être considéré comme un écrit remplissant valablement ces fonctions de formalisation et de mémoire. On comprend dès lors la logique profonde de la législation française du 13 mars 2000 qui crée un régime unifié général de preuve, en renvoyant pour les questions de " fiabilité " de l'écrit électronique à des définitions qui se traduisent par des choix techniques susceptibles d'évoluer. Au Code civil les principes, au réglementaire les choix techniques.

Au code civil les principes.

A regarder le régime actuel de la preuve, force est de constater qu'un droit commun de la preuve existe, formellement consacré par les articles 1616 à 1616 - 4 du code civil, issus de la loi du 13 mars 2000, qui constituent un paragraphe premier intitulé " dispositions générales ", inclut successivement dans la section 1 " de la preuve littérale " du chapitre 4 " de la preuve des obligations et de celle du paiement ".

Le nouvel article 1316 dispose :


" La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission."

Cette rédaction appelle deux observations. La première est que le texte s'annonce comme une définition de la preuve littérale alors qu'il s'agit en réalité d'une définition de l'écrit, dont il résulte que toute trace dotée d'une signification intelligible est un écrit. La deuxième observation et que l'écrit suppose un double élément, d'une part un élément matériel (des signes…), et d'autre part un élément intellectuel, c'est-à-dire des signes qui expriment par leur ordonnancement , leur syntaxe et le jeu de règles de grammaire, une signification compréhensible par une personne. Peu importe le nombre de personnes pour lesquelles les signes sont compréhensibles : il suffit qu'il y en ait au moins une, qui possède les moyens de rendre les signes lisibles.

La preuve littérale suppose donc un " message " quelconque destiné à être communiqué et compris.
Cela étant, cet article consacre l'écrit, indépendamment du support, électronique ou papier, la différence étant uniquement d'ordre technique, qu'il s'agisse de la matière du support ou de la nature des signes employés, qui dans tous les cas doivent être intelligibles. Cette intelligibilité peut-être immédiate ( messages non codés) ou différée, ou différable (message codé).

Enfin, sur la forme, le texte " constate ou consacre", la synonymie entre littéral et écrit.

L'égalité de force probante.

L'article 1316 - 1 énonce dans ces conditions que

" l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité."

Ce texte indifféremment applicable à l'acte sous-seing-privé et à l'acte authentique (sections II et III) pose l'égalité entre l'écrit papier et l'écrit électronique.
Dans la logique de la dissociation de l'écrit et du support, l'écrit électronique a la même valeur que l'écrit papier dès lors qu'il offre la même fiabilité :-l'identification de la personne dont il émane -et- la préservation de son intégrité.

Intégrité ou fiabilité, et imputabilité constituent les conditions de la force probante de l'écrit, spécialement soulignée pour l'écrit électronique.
L'imputabilité est assurée notamment par le procédé de signature électronique, la fiabilité par des procédés techniques permettant d'empêcher sa modification et d'assurer sa conservation, son archivage. Dans ces conditions "l'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier.( Art. 1316-3) "

L'assimilation peut-être aujourd'hui difficilement contestable. En l'état des pratiques sociales et des techniques susceptibles d'être mise en œuvre, les risques d'atteinte, d'altération, de falsification de l'écrit électronique " sécurisé ", ne sont, et de loin, pas plus élevés que pour le papier : les fraudes, les falsifications et autres modifications, sont à portée du plus grand nombres depuis l'apparition de la photocopie qui a constitué une véritable " révolution " technique, que la banalisation de son usage fait oublier.

Il est toujours surprenant de constater que l'exigence de sécurité pour les nouvelles techniques est plus grande que pour celles dont on a la pratique courante et ancienne

L'article 1312-2 dispose: " Lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu'en soit le support"

Sans valider les conventions sur la preuve dont l'appréciation relève toujours du juge, il faut noter le caractère supplétif de cette disposition, qui laisse au législateur le soin d'élaborer les différentes exigences probatoires, c'est-à-dire la hiérarchie des forces probantes. Ainsi en l'absence de règles spéciales et de conventions valables, les tribunaux retrouvent leur entière liberté pour régler les conflits de preuve.


Enfin l'article 1316-4 vient énoncer les fonctions de la signature en matière de preuve/ " La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à l'acte.

Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat."

La reconnaissance de l'acte authentique électronique se situe dans la logique de l'adaptation du droit de la preuve aux technologies selon le nouvel alinéa 2 de l'article 1317:
" Il (L'acte authentique) peut être dressé sur support électronique s'il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. "

La mise en œuvre pratique passe par la voie réglementaire, et l'organisation de la profession notariale déjà bien préparé.

Portée de la réforme

Cette réforme est importante dans sa forme et son contenu. La position radicale de la réforme est à souligner : la reconnaissance de l'écrit électroniques par assimilation à l'écrit papier, et une introduction dans la section du Code civil consacrée à la preuve littérale, est de ce point de vue remarquable.

Au delà de la valeur exemplaire de cette initiative " audacieuse et raisonnée ", l'écrit et la preuve électronique ne concernent qu'une partie du négoce juridique, celui des actes.
Cette réforme n'est certainement que le début d'autres qui surviendront inéluctablement. En effet au regard de l'ensemble des " traces " laissées par les activités commerciales et économiques, elle n'apporte de solution qu'à une infime part, certes essentielle, des problèmes.


Dr. Prof.Michel BIBENT,
Directeur de l'ERID.