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Jeux et paris en ligne : l’arrêt Gambelli est-il pertinent pour la France ?
Par Thibault Verbiest Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles (Cabinet Ulys)
Jeux et paris en ligne - libre circulation des services - situation française
Le 6 novembre 2003, la Cour de Justice des Communautés Européennes, dans l'affaire Gambelli, se prononce pour la première fois sur la question des services de jeux et paris en ligne. Selon la Cour, un Etat, pour empêcher la pratique de tels jeux sur son territoire, ne peut invoquer la protection de l'ordre public si lui même incite le consommateur au jeu de hasard. C'est, entre autres, ce qui a été jugé dans le cas de l'Italie. Il semblerait que la France soit dans une position analogue...
Une industrie prospère sur l’internet : les sites proposant des jeux de hasard contre argent.
La toile ne compte plus ces milliers de cyber-casinos, loteries en ligne ou sites de paris sportifs. Les chiffres officiels manquent, mais la plupart des études sur le sujet classent l’industrie du jeu en ligne en seconde place des activités les plus rentables sur le net, juste après… le sexe en ligne.
Les jeux proposés sont nombreux : loteries, paris sportifs, machines à sous, blackjack, roulette, bingos, poker, baccarat, etc... La plupart des serveurs sont situés dans les Caraïbes et quelques pays d'Amérique latine, où les jeux de hasard sur l’internet sont légaux, voire encouragés par les autorités locales, comme étant une source de revenus facile pour les caisses publiques. Mais l'Europe n'échappe pas au phénomène.Un serveur allemand, Intertops, spécialisé dans les paris sur les rencontres sportives, revendiquait déjà 300.000 utilisateurs en 1996 , tandis que le gouvernement du Liechtenstein gère depuis plus de 8 ans une loterie internationale virtuelle consultable en six langues. Plus encore que les casinos traditionnels, les jeux de hasard en ligne sont décriés, et ce pour différentes raisons : dangerosité des casinos virtuels pour les personnes victimes de la " passion du jeu ", impossibilité pour les administrations fiscales de prélever les taxes sur les jeux et paris dans le cas de serveurs " offshore ", risque de " trucage " ou de piratage des sites (" hackers "), absence de contrôle et de garantie quant à la probité des opérateurs de jeux virtuels, et blanchiment d'argent...
Une industrie en ligne déjà autorisée dans quelques Etats membres
Partant du constat qu’il est vain de vouloir réprimer un phénomène de société incontrôlable, et soucieux de protéger tant le joueur que les caisses de l’Etat, quelques Etats membres de l’Union européenne ont entrepris de réglementer cette industrie. Ainsi, Malte, Etat membre depuis mai 2004, a adopté une législation spécifique qui permet d’attribuer des licences à des opérateurs privés pour tous les types de jeux de hasard en ligne.
Le Royaume-Uni, qui autorise déjà ses bookmakers à opérer en ligne, s’est également engagé dans la voie de la régulation puisque la Chambre des Communes a été saisie le 19 octobre dernier d’un projet de loi (« Gambling Bill ») qui vise notamment à réglementer tous les jeux et paris par voie électronique (internet mais aussi télévision interactive et téléphonie mobile).
Mais interdite dans la plupart des autres
En Allemagne, aux Pays-Bas, en France, en Belgique, au Denmark, pour ne citer que quelques exemples, les autorités estiment que les législations existantes ne permettent pas d’autoriser des opérateurs privées à offrir des jeux de hasard à distance par voie électronique. Toutefois, dans la plupart des Etats membres, lorsque des monopoles d’Etat existent en matière de jeux, paris ou loteries, ceux-ci sont autorisés à opérer sur l’internet.
La France n’échappe pas à la règle : les opérateurs détenteurs de licences légales de jeux de hasard (les casinotiers) ne sont pas autorisés à opérer en ligne, tandis que les deux monopoles nationaux, la Française des jeux et le PMU, ont reçu du gouvernement le droit d’offrir des paris et loteries par internet et télévision interactive.
Les règles du marché commun sont applicables aux jeux de hasard
Lorsqu’un Etat membre autorise des opérateurs nationaux à offrir des jeux et paris sur l’internet, les autres Etats membres, qui interdiraient ces mêmes jeux, pourraient-ils entamer des poursuites pour violation des leurs législations sur les jeux, sans enfreindre les règles du marché commun ?
Notons tout d’abord que les jeux de hasard en ligne sont exclus de la directive sur le commerce électronique. De ce fait, la clause dite « du marché intérieur » permettant le choix de la loi du pays d’origine du service ne peut s’appliquer aux jeux d’argent.
Toutefois, l’article 49 du Traité sur les Communautés européennes consacre le principe suivant lequel les Etats membres ne peuvent pas imposer de restrictions à la liberté de fournir des services d’un Etat membre à un autre Etat membre (principe de la libre prestation de services au sein de l’Union européenne et principe du marché intérieur).
Cette liberté n’est cependant pas absolue et la Cour européenne de Justice a reconnu – au travers des décisions Schindler, Läärä, Zenatti1 et encore très récemment dans l’affaire Gambelli - que les Etats membres avaient une compétence discrétionnaire pour restreindre la liberté de circulation des marchandises et des services de jeux d’argent. Mais les restrictions ne peuvent être imposées que dans certaines limites et ne peuvent être discriminatoires.
Sur la base de cette jurisprudence, il faudra évaluer, au cas par cas, si une restriction à la libre prestation de services est justifiée.
L’affaire Gambelli : première jurisprudence applicable aux jeux et paris en ligne
En date du 6 novembre 2003, la Cour européenne de justice s’est prononcée pour la première fois sur la libre prestation de services de jeux d’argent en ligne 2.
En effet, à l’heure de l’émergence de la société de l’information, et en particulier de l’internet, dans le marché des jeux et paris, il n’était pas exclu que la Cour révise sa jurisprudence concernant l’offre trans-frontière des jeux de hasard. C’est ce qu’elle fit – indirectement - via l’affaire Gambelli.
Même si la Cour n’est pas allée aussi loin que son Avocat Général Alber, la Cour a donné un message assez clair au tribunal italien de renvoi.
En disant que la législation italienne sur les paris constitue une restriction à la liberté d'établissement et à la libre prestation des services, qui doit être justifiée par des raisons impérieuses d'intérêt général et doit être nécessaire, proportionnelle par rapport à l’objectif visé et non discriminatoire, la Cour confirme sa jurisprudence précédente.
Toutefois, dans cette affaire, la Cour ne se contente pas de demander à la juridiction de renvoi de vérifier si la restriction est justifiée. Elle pose en effet des conditions qui restreignent la marge d’appréciation du juge national :
· Premièrement, la Cour estime que dans la mesure où les autorités d'un État membre incitent et encouragent les consommateurs aux jeux de hasard, les autorités de cet État ne peuvent pas invoquer l'ordre public pour justifier des mesures restrictives. Eu égard à cette inconsistance de la politique de jeu italienne, la Cour semble indiquer au tribunal de renvoi que la restriction n’est pas justifiée par des raisons impérieuses d'intérêt général.
· Deuxièmement, quant au caractère discriminatoire de la mesure restrictive, la Cour s’interroge sur les conditions d’exploitation de paris sur des événements sportifs. Si ces conditions sont fixées de telle manière qu'en pratique, elles peuvent être plus facilement remplies par des opérateurs italiens que par des opérateurs étrangers, le critère de la non-discrimination n’est pas respecté.
Toutefois, la Cour indique clairement que la réglementation italienne en matière d'appels d'offres exclut en pratique la possibilité pour les sociétés de capitaux cotées sur les marchés réglementés des autres États membres d'obtenir des concessions. Suivant le raisonnement de la Cour elle-même, les conditions d’exploitation des paris pour des opérateurs étrangers ne sont – en pratique - pas les mêmes que celles pour des opérateurs italiens. En conséquence, le critère de la non-discrimination n’est pas non plus respecté.
· Troisièmement et dans la mesure où la restriction n’est pas justifiée par des raisons impérieuses d'intérêt général et est discriminatoire, la Cour demande au Tribunal de renvoi de prendre en compte, dans l’évaluation de la proportionnalité de la mesure restrictive, le fait que le prestataire de services, c’est-à-dire l’organisateur des paris sportifs, est soumis dans son État membre d'établissement à un système réglementaire de contrôle rigoureux concernant la régularité de ses activités, contrôles qui sont effectués par une société d'audit privée ainsi que par l'Inland Revenue et le Customs & Excise.
En conclusion, la Cour ne déclare pas formellement que le monopole italien est contraire au droit européen, mais semble toutefois indiquer que :
1) En absence d’une politique de modération du jeu cohérente, les Etats membres doivent arrêter d’invoquer des raisons d’ordre public pour justifier des mesures restrictives, qui sont en réalité devenues un forme déguisée de protectionnisme ;
2) Dans la mesure où la Cour laisse un pouvoir d’appréciation aux autorités nationales pour évaluer si les mesures restrictives sont conformes à sa jurisprudence, la Cour indique clairement que la législation italienne impose une restriction discriminatoire entre des opérateurs italiens et étrangers, qui n’est pas justifiée par des raisons d’ordre public.
3) A titre subsidiaire et à supposer que le tribunal de renvoi estime que ces deux premières conditions ont été respectées, c’est-à-dire la présence d’un objectif justifié et une mesure non discriminatoire, il reste à évaluer la proportionnalité entre la mesure et le but poursuivi. Sur ce dernier point, la Cour invoque le principe du contrôle dans le pays d’origine.
Interdiction française et politique de développement des jeux d’argent : le risque d’une
incohérence
En France, l’activité des casinos en ligne est a priori interdite. Mais déjà en 2001, la Cour des Comptes signalait que le succès grandissant en France des sites de loteries en ligne échappe au contrôle des pouvoirs publics et aux prélèvements publics. Et le 22 février 2002, la mission d’information sur les jeux de hasard et d’argent en France menée par la Commission des finances du Sénat sous la direction de M. François Trucy a rendu publiques ses conclusions. Le rapport concluait à la nécessité pour l’État de continuer « ses recherches sur la question », la situation actuelle étant préjudiciable à tous les intervenants de ce secteur.
Pourtant, on ne peut s’empêcher de relever une attitude ambivalente des pouvoirs publics français, comparable à la situation italienne. En effet, l’État prélève des recettes importantes sur le produit des jeux, mais cette activité est pourtant perçue comme immorale. Il en résulte un régime articulé autour « d’un triptyque prohibition-exception-monopole». Parallèlement, l’État, actionnaire majoritaire de la Française des jeux, mène une politique de développement très active, à tel point que le rapport Trucy parle d’« État croupier». De ce fait, la législation sur les jeux et notamment l’interdiction des casinos en ligne pourrait être contraire aux articles 43 et 49 du traité CE. En effet, on peut douter du caractère « cohérent et systématique » de la politique française visant à réduire l’offre de jeux d’argent... Affaire à suivre...
Thibault.verbiest@ulys.net
Pour plus d’informations : http://www.droit-technologie.org et http://www.ulys.net
1 Cour européenne de Justice, 24 mars 1994, Schindler, C-275/92 ; 21 septembre 1999, Läärä, C-124/97 ; 21 octobre 1999, Zenatti, C-67/98.
2 CJCE, 6 nov. 2003, Gambelli, aff. C-243/01, disponible sur http://www.droit-technologie.org, rubrique « jurisprudence »
Mr Thibault Verbiest
Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles (Cabinet Ulys)
Pour plus d’informations : www.ulys.net et www.droit.-technologie.org
(email:Thibault.verbiest@ulys.net)
Etat des choses au: 24.03.2005
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