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LA RESPONSALITITE DES EXPLOITANTS

Forums de discussion-modération - responsabilité - exploitants de forums - contenu illicte - diffamation- article 1382 et 1383 du code civil - loi du 1er aout 2000 - communication audiovisuelle -

L’Internet est désormais aujourd’hui un moyen incontournable de circulation de l’information, un lieu d’expression.
Les forums de discussion sont des lieux d’échange d’informations et de liberté d’expression. Les forums permettent d’échanger des idées, des informations ou des fichiers.
Un forum de discussion est « un service permettant l’échange et la discussion sur un thème donné : chaque utilisateur peut lire à tout moment les interventions de tous les autres et apporter sa contribution sous forme d’articles ». Le forum des droits sur l’Internet¹ assimile les forums de discussion à une catégorie de « services de communication interactive », lesquels regroupent également les listes de discussion, chat. Ils ont pour but de recueillir les réactions et les opinions de personnes indéterminées pour les forums publics ou liées par une communauté d’intérêts pour les forums privés.
Ils peuvent être « modérés » ou « non modérés ».


1- L’obligation d’identification du créateur du site

Ces nouveaux espaces de discussion publique sont, au même titre que les autres moyens de communication, susceptibles de véhiculer des messages dont le contenu est condamnable.
« Il n’y a pas de liberté pour les ennemis de la liberté ».
Dans les forums présents sur les sites web, la personne qui prend l’initiative d’organiser le forum est connue et identifiable, lorsqu’elle se trouve en France. Depuis la loi du 1 er août 2000, qui a introduit l’article 43-10 dans la loi du 30 septembre 1986² relative à la liberté de communication, l’éditeur du site a l’obligation de s’identifier aux yeux des tiers. Cette identification est directe lorsque l’éditeur est un professionnel. Il a l’obligation d’indiquer sur son site web son nom et ses coordonnées. L’identification est indirecte lorsque l’éditeur agit à titre non professionnel, celui –ci ayant seulement une obligation de mentionner le nom et les coordonnées de son hébergeur.


2- La responsabilité du créateur du forum de discussion

Est ce que cet exploitant de forums peut il voir sa responsabilité engagée en cas de messages illicites postés sur son forum ?
Quelle responsabilité incombe au gestionnaire d’un forum de discussion ?
L’étendue de la responsabilité des exploitants de forums de discussion dépend de leur qualification juridique. Cette responsabilité doit-elle être appréciée en regard des textes applicables aux fournisseurs d’hébergement ou au titre de leur qualité de directeurs de la publication au sens de la loi du 29 juillet 1982 sur le communication audiovisuelle ?
Trois textes sont susceptibles de s’appliquer aux exploitants de forums : la loi du 1er août 2000³ portant sur la responsabilité des hébergeurs, la loi de 1982 sur la communication audiovisuelle, et la loi de 1881 sur la liberté de la presse. Au-delà de ces trois textes, en apparaît un bien plus ancien, qui est le Code Civil ( articles 1382⁴ et 1383⁵ du code civil ).
La loi du 30 septembre 1986, modifiée par la loi du 1 août 2000, distingue les hébergeurs des éditeurs de sites internet, sans toutefois définir avec précision ces deux activités. Il y a pourtant une différence de taille : les hébergeurs bénéficient d’un régime de responsabilité allégée alors que les éditeurs de sites sont soumis à la loi du 30 septembre 1986 qui prévoit un régime de responsabilité en cascade.
La question a fait l’objet de discussions, lorsque plusieurs décisions de justice contestées ont condamné des exploitants de forums, sans inquiéter pour autant le véritable auteur des messages incriminés.
Le Forum des droits sur l’internet a décidé de se pencher sur la question. Le FDI est un organisme crée avec le soutien des pouvoirs publics, compétent sur les questions de droit et de société liées à l’internet. Il a pour mission d’informer le public et d’organiser la concertation entre les pouvoirs publics, les entreprises et les utilisateurs sur ces questions. Le FDI demande un éclaircissement de la qualification d’hébergeur
Le Forum des droits sur l’Internet⁶ vient de publier un rapport pour faire le point sur la législation en la matière et donner des conseils aux exploitants de forums.


Des décisions contracdictoires

Trois affaires ont retenu la responsabilité du responsable du forum, comme cela aurait été le cas dans un média commun. Dans ces trois affaires, ce ne sont pas tant les auteurs des messages délictueux qui ont fait l’objet de poursuites que les personnes qui assurent la diffusion des messages.
Ces trois affaires récentes permettent de s’interroger sur la responsabilité des « organisateurs » de forums.
Le 28 mai 2002⁷, le Tribunal de Grande Instance de Lyon a condamné les deux responsables du site Internet Defense-consommateur.org à verser 80000 euros à titre de dommages et intérêts à la société Père-noel.
Dans cette affaire Père-noel, deux personnes physiques ayant mis en place un forum de discussion sur le site « defense-consammateur.org » ont été condamnés pour diffusion sur ce forum de propos diffamatoires à l’encontre d’un opérateur de commence électronique, la société Père-Noel, notamment sur le fondement de la loi sur les délits de presse du 29 juillet 1881.
Le tribunal a en effet considéré qu’ils avaient « pris l’initiative de créer un service de communication audiovisuelle en vue d’échanger des opinions sur des thèmes définis à l’avance et en l’espèce, relatifs aux difficultés rencontrées par certains consommateurs face à certaines sociétés de vente ; - qu’ils ne peuvent donc pas opposer un défaut de surveillance des messages qui sont l’objet du présent litige ; - qu’ils se considèrent eux-mêmes comme les concepteurs du site incriminé et doivent donc répondre des infractions qui pourraient avoir été commises sur le site qu’ils ont crée ». En l’espèce le forum était non modéré, c’est-à-dire que les responsables du site n’exerçaient, en principe, aucun contrôle a priori sur le contenu des propos diffusés par des tiers. Dès lors, en l’absence de fixation préalable à la communication des propos litigieux, leur responsabilité pénale ne devait en toute logique pouvoir être engagée sur le fondement de la loi du 29 juillet 1982, sauf s’ils étaient eux-mêmes auteurs du contenu.
C’est en leur qualité de concepteurs et webmasters, c’est à dire éditeurs de contenus, que les responsables du site Defense-consommateur.org ont vu leur responsabilité engagée.
Ils avaient la qualité d’auteur et même de complices du délit de diffamation, étant soit à l’origine des propos diffamatoires, soit les ayant encouragé ou encore les ayant diffusé en connaissance de cause.
Cette solution pourrait connaître une atténuation en raison de l’environnement du site crée par l’auteur en question. Ainsi, si l’auteur du site invite les internautes à « se défouler contre Mr X » , celui-ci pourrait alors être regardé d’une certaine manière comme co-auteur des propos diffusés. Sa responsabilité en qualité de « directeur de la publication » pourrait alors être recherchée. L’affaire Père-Noel est un cas spécifique dans la mesure où les responsables du forum étaient eux-mêmes auteurs de certains messages illicites.

L’analyse faite par le TGI de Lyon est reprise par le juge des référés du TGI de Toulouse dans une décision du 5 juin 2OO2.
Dans l’affaire « Domexpo »⁸, le tribunal de grande instance de Toulouse a suspendu un forum de discussion dans lequel étaient échangés des propos jugés illicites mais il n’a invoqué aucun texte. Il précise que la responsabilité pèse sur le créateur du site dans la mesure où « lui seul a le pouvoir réel de contrôler les informations ou diffusions ». Le tribunal a décidé que pesait sur l’hébergeur une « obligation générale de prudence et de diligence » tout en visant la loi du 1 août 2000 qui limite très sérieusement la responsabilité civile et pénale des hébergeurs.

Quelques mois plus tôt le 18 février 2002, le tribunal de grande instance de Paris avait jugé dans l’affaire Boursorama que l’exploitant du site web proposant un forum de discussion dont il était également l’hébergeur, relevait de la loi du 1 août 2000 et ne pouvait donc voir sa responsabilité engagée que si « ayant été saisi par une autorité judiciaire, il n’a pas agi promptement pour empêcher l’accès à ce contenu, en application de l’article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986. Le tribunal relève que le site web a, dès le début de l’instance, retiré les messages litigieux.
Le juge des référés saisi a considéré que Boursorama « assure le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de messages au sens de l’article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 ». Or, l’article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 vise à l’origine les fournisseurs d’hébergement. Son champs d’application est étendu par cette décision au site web organisateur d’un forum, qui, en quelque sorte, héberge les messages postés par les internautes dans ces forums.
L’adoption du régime de responsabilité des fournisseurs d’hébergement pour les sites web organisant des forums de discussion est donc tout à fait avantageuse pour ces derniers, puisqu’ils ne sont tenus responsables du contenu des messages publiés qu’en cas d’inaction, suite à une saisine de justice.
Ces approches contradictoires soulèvent un certain trouble car il semble évident que la fonction du droit est de permettre aux justiciables de fixer leur action sur des règles précises. Il est regrettable qu’un même comportement ne soit pas appréhendé de façon identique sur le territoire national.
Les autres pays européens semblent rejoindre les positions françaises en matière de détermination des responsables des propos publiés sur des espaces de discussion non modérés. La Cour d’appel de Koblenz en Allemagne a confirmé la responsabilité des créateurs d’un site à la suite de la publication de messages dans le livre d’or. Le créateur du site se voit imposer une obligation générale de surveillance des propos diffusés.


3- Les incidences d’une modération sur la responsabilité du créateur du forum

Suite à ces décisions, il convient de faire une distinction entre les forums de discussion modérés et ceux qui ne le sont pas. Le créateur d’un forum joue un rôle différent selon qu’il assure ou non une activité de modération. Dans les décisions citées ci-dessus , aucun des forums en cause ne faisait l’objet d’une modération.
Dans un forum non modéré, l’auteur du site qui a mis à la disposition des internautes un forum pour s’exprimer n’est pas l’auteur des propos diffusés, il n’exerce aucun contrôle..
Un forum est modéré, lorsqu’un modérateur s’assure avant publication que le message posté porte bien sur le thème de débat traité dans le forum. Ce contrôle peut intervenir a priori ou a posteriori.
Le choix d’une modération ou non va entraîner des conséquences juridiques. En effet, le parallèle entre l’exploitant d’un forum de discussion et le directeur de la publication semble plus facile à faire lorsqu’il existe un modérateur intervenant a priori. Ceux qui vont exercer une modération a priori risquent de se voir imputer une responsabilité de type éditoriale, alors que ceux qui n’exercent aucun contrôle échapperait à celle-ci.
Le FDI souhaitait donc que le régime de responsabilité spécifique défini aux articles 43-8 et 43-9 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée puisse être appliqué à tous ceux qui assurent un service d’intermédiation au sein de la société de l’information consistant à stocker au sens large du terme tout contenu délivré à la demande d’un destinataire de ce service, cette activité se distinguant du simple transport d’information et de l’édition de contenu.
Or, la rédaction retenue par le projet de loi qui fait référence au « stockage direct et permanent »a été rédigée à une époque où le législateur visait seulement les hébergeurs au sens strict du terme. Cette notion ne prend apparemment pas en compte la notion d’éditeur de site. Le Forum souhaite que le législateur définisse de manière précise les fonctions de l’intermédiation comme l’article 14 de la directive « commerce électronique »⁹. L’article 14 nous donne une définition : « c’est un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service. » Cette définition ne se cantonne pas aux prestations purement techniques. Elle définie plus précisément et englobe les fonctions d’intermédiation.
Dans un forum non modéré, l’exploitant de forums serait assimilable à un simple prestataire technique offrant un espace de stockage.


4- Une législation incertaine pour les créateurs

Il y a une controverse autour du régime applicable aux éditeurs de sites. L’éditeur d’un site pour certains, prend une vraie initiative éditoriale à la différence des hébergeurs de sites web qui bénéficient d’une loi limitant leur responsabilité ( loi du 1 er août 2000). La responsabilité de l’éditeur d’un site serait régie par le droit de la presse et de l’audiovisuel. A ce titre, sa responsabilité est engagée directement ou en tant que complice de l’auteur du message. L’application du régime de responsabilité de l’hébergeur apparaît donc contestable.
De plus, dans la pratique, l’exploitant d’un forum ne se contente pas généralement de stocker les messages, mais joue un rôle plus actif en donnant un certain esprit au forum. La loi du 1 er août 2000 dans son article vise expressément l’activité de « stockage direct et permanent » qui si elle n’est pas définie explicitement, paraît renvoyer à de simples prestations techniques dépourvues d’interventions ou de préoccupations éditoriales.
Pour d’autres , le texte issu de la loi du 1 août 2000 devrait s’appliquer aux créateurs de forums qui se trouvent dans la même situation que les hébergeurs : « offrir des outils de communication » et « stocker - pour le compte d’autrui- de propos diffusés sur un forum. » Ils jouissent tous deux, hébergeurs et éditeurs des mêmes possibilités de suspension ou de suppression des messages litigieux.
Il semble que la qualification d’hébergeur apparaisse trop réductrice et celle de directeur de la publication non adaptée à l’internet.
En l’état actuel du droit, les textes actuels sont inadaptés à la nature spécifique des forums de discussion.
Nous avons besoin d’une loi sur l’internet pour fixer clairement les responsabilités de chacun des acteurs de l’internet.

Cependant, il y a une avancée grâce à l’adoption par le Sénat de la loi de transposition de la directive européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative au « commerce électronique ». Les sénateurs ont adopté le projet de loi relatif à « la confiance dans l’économie numérique » en première lecture. Le projet de loi sur l’économie numérique fait entrer dans le champs de la loi de nouveaux acteurs. Les sénateurs ont adopté un amendement qui élargit la définition du statut d’hébergeur en ligne ( article 2 modifiant l’article 43-8 de la loi de 1986 sur la liberté de communication). L’article 43-8 prévoyait que « les hébergeurs sont des prestataires techniques assurant un stockage direct et permanent d’informations destinées au public ». Cette notion de « stockage permanent » excluait les organisateurs de forums. Une nouvelle notion est apparue celle de « stockage durable ». Cette définition permettra d’englober l’ensemble des activités d’intermédiation des personnes exerçant une prestation similaire à celle de l’hébergement"

Cette nouvelle définition répond aux attentes du FDI. Les forums avec modérateurs resteront soumis au régime de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle. En ce qui concerne les forums non modérés, l’organisateur du forum sera considéré comme un simple intermédiaire technique et devrait donc bénéficier du régime de responsabilité allégé accordé aux hébergeurs.

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1 Le Forum des droits sur l’Internet. Recommandation du 8 juillet 2003. Disponible sur http://www.foruminternet.org

2 L. n°86-1067, 30 sept. 1986, art. 43-10 nouveau après l’intervention de la loi n° 2000-719 du 1er août 2000.

3 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=20905&indice=21&table=CONSOLIDE&ligneDeb=21

4 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimpleArticleCode

5 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimpleArticleCode

6 Le Forum des droits sur l’Internet. Recommandation du 8 juillet 2003. Disponible sur http://www.foruminternet.org

7 TGI Lyon, ch des urgences, 28 mai 2002 : Légipresse, n°194, sept.2002,III. 154, note J.Ph.hugot

8 TGI Toulouse, réf.,5 juin 2002 : com.com.électr.sept.2002, comm.118, obs.L.Grynbaum

9 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=384835&indice=2&table=LEX&ligneDeb=1

Mme Caroline Hoen
ÉRID
(email:carolinehoehn@yahoo.fr)

Etat des choses au: 03.02.2004