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Le nouveau droit français de l’Internet

Droit de l'informatique juridique français - LCEN - e-Europe 2005

Le droit de l’informatique français a connu un bouleversement durant l’année 2004 avec l’adoption de plusieurs lois. La plus importante d’entre elles est la Loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN ou LEN), publiée le 20 juin 2004. Cette loi, qui reprend le projet de loi sur la société de l’information (LSI) du Gouvernement précédent, s’insère dans le plan RE/SO 2007, élaboré dans la continuité du plan e-Europe 2005.

Les débats concernant la LCEN ont été particulièrement vifs, et ce, depuis le dépôt du projet LSI. Les internautes se sont inquiétés de voir les communications sur Internet qualifiées de communications audiovisuelles, qui seraient soumises au Conseil supérieur de l’audiovisuel. Les élus de l’Assemblée nationale, anticipant sur le plan établi par le Gouvernement, ont fait introduire dans la LCEN des mesures relatives à l’aménagement du territoire, afin d’éviter l’« écrémage¹ ». Ensuite, les mesures relatives à la lutte contre la piraterie en ligne ont fait réagir beaucoup d’internautes². Pour finir, le Conseil constitutionnel a rendu une décision censurant certaines dispositions de la LCEN³ relatives à la prescription des infractions de presse.
La LCEN, en transposant la directive sur le commerce électronique du 8 juin 2000, établit un droit français de l’Internet et pose des règles relatives au commerce électronique. Nous ne reviendrons pas sur le principe du pays d’origine, inscrit à l’art. 14 de la LCEN, parce que cet aspect a été suffisamment débattu en Allemagne. Nous ne verrons pas non plus les règles relatives au commerce électronique ni celles relatives à la couverture du territoire en accès Internet.
L’apport essentiel de la LCEN est qu’elle pose un droit général de l’Internet : d’une part, elle définit les communications sur Internet en créant de nouvelles catégories légales et, d’autre part, elle établit un régime de responsabilité pour les acteurs de l’Internet.

I. Définition des communications sur Internet

La LEN a créé de nouvelles catégories légales, tranchant ainsi la question de la qualification des services sur Internet.
Les services télématiques, définis par l’arrêté du 22 décembre 1981⁴, étaient conçus comme faisant partie de la communication audiovisuelle et réglementés comme tels. Cette réglementation semblait devoir s’appliquer aux services sur Internet⁵, ce qui avait provoqué une forte réaction de la part des internautes.
La LCEN a renommé la notion de communication audiovisuelle en « communication au public par voie électronique » et modifie l’art. 1er de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 en affirmant la liberté de la communication au public par voie électronique, sous condition de respecter certaines limites énumérées au deuxième alinéa : le respect de la dignité de la personne humaine, de la liberté et de la propriété d’autrui, du caractère pluraliste des courants de pensée et d’opinion, la sauvegarde de l’ordre public, les besoins de la défense nationale, les exigences de service public, les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication et la nécessité pour les services audiovisuels, de développer la production audiovisuelle.
La notion de communication au public par voie électronique englobe les communications audiovisuelles d’une part et les communications au public en ligne d’autre part. Les communications audiovisuelles demeurent définies par la loi de 1986.
Quant aux communications au public en ligne, elles sont définies par lede l’art. IV al. 4 de la LCEN comme « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur ». Avec cette définition de la communication au public en ligne« le divorce entre le multimédia et l’audiovisuel⁶ » est consacré.
Le caractère public et le caractère d’interactivité de la communication au public en ligne tranchent notamment avec le courrier électronique⁷, défini à l’art. 4 de la LCEN. Cependant, le courrier électronique n’a pas nécessairement de caractère privé. Saisi sur ce point, le Conseil constitutionnel, constatant que cet article ne faisait que définir un procédé technique, a estimé qu’« il appartiendra à l’autorité juridictionnelle compétente de se prononcer sur [la] qualification » de correspondance privée du courrier électronique⁸.
La communication électronique, mentionnée dans la définition des services de communication au public en ligne, remplace la notion de télécommunication. Cette substitution est parachevée par la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle⁹, transposant le « paquet télécom », qui renomme même le Code des postes et télécommunications en « Code des postes et communications électroniques ».

La nature juridique des communications sur Internet étant précisée, le législateur s’est ensuite penché sur la responsabilité des acteurs de l’Internet.

II. Définition des responsabilités sur Internet

La LCEN a, d’une part, transposé fidèlement la directive sur le commerce électronique en ce qui concerne la responsabilité des prestataires techniques et, d’autre part, déterminé le régime de responsabilité pour les contenus publiés sur Internet.
Tandis que la loi du 1er août 2000¹⁰ n’imposait aux hébergeurs de retirer des contenus illicites que sur injonction d’un juge, c’est-à-dire rarement, la directive sur le commerce électonique pose le principe de l’absence d’obligation générale de surveillance des contenus par les prestataires techniques.
La question de la responsabilité pour les contenus illicites avait fait l’objet de vifs débats car il fallait conjuguer deux impératifs. D’une part, soumettre les prestataires techniques à une trop lourde responsabilité les aurait conduit à censurer tout ce qui, dans le doute, pourrait faire engager leur responsabilité, et donc à exercer une justice privée. D’autre part, il semblait clair qu’il fallait que quelqu’un soit responsable du retrait le plus rapide possible de contenus illicites.
La LCEN établit un régime situé entre ces deux extrêmes. Elle proclame le principe de l’absence d’obligation pour les prestataires techniques de surveiller les contenus qu’ils stockent ou acheminent (art. 6 I n° 7, art. 9 LCEN), mais impose cependant aux hébergeurs de retirer promptement les contenus illicites à partir du moment où ils en ont eu une connaissance effective.
Par exception, l’art. 6 I n° 7 de la LCEN impose toutefois les hébergeurs de participer à la répression de l’apologie des crimes contre l’humanité, de l’incitation à haine raciale et de la pornographie enfantine en mettant un place un dispositif de signalement de ces infractions, en informant les autorités compétentes et en rendant public les moyens qu’ils consacrent à la lutte contre ces infractions¹¹.
Pour éviter des dénonciations qui prétendraient qu’un contenu est illicite, l’art. 6 I n° 5 de la LCEN impose à la personne qui informe un hébergeur de l’illicéité d’un contenu, de communiquer des informations sur elle, sur l’illicéité du contenu et sur la procédure contre l’auteur ou l’éditeur de ce contenu. L’art. 6 I n° 4 sanctionne pénalement le fait de présenter sciemment comme illicite un contenu licite.
Le Conseil constitutionnel, saisi de la question de la responsabilité des hébergeurs, a émis une réserve d’interprétation en estimant que la responsabilité d’un hébergeur pouvait être engagée si, prévenu de l’illicéité de certaines informations, il n’avait pas agit promptement pour les rendre inaccessibles, alors que ces informations présentent manifestement un caractère illicite ou que leur retrait a été ordonné par un juge¹². Un contenu est manifestement illicite lorsqu’il incite à la haine raciale ou lorsqu’il s’agit d’images pédo-pornographiques¹³.
Les autres prestataires techniques ne sont responsable du contenu qu’ils acheminent que lorsqu’il sont à l’origine de la transmission litigieuse ou qu’ils sélectionnent le destinataire de la transmission ou modifient le contenu (art. L 32-3-3 du Code des postes et communications électroniques).
Si les prestataires techniques ne sont pas tenus d’une obligation générale de surveillance des contenus, ils sont obligés par l’art. 6 II de la LCEN de conserver les données de « quiconque a contribué à la création de contenu d’un service de communication au public en ligne » aux fins d’identification des auteurs de contenus illicites. La durée et les modalités de conservation de ces données doivent être établie par un décret en Conseil d’État pris après avis de la CNIL¹⁴ ; ce décret n’a pas encore été adopté. Tout ce qu’il est possible de dire à ce sujet, c’est que, aux termes de la loi sur la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001¹⁵, la conservation de ces données ne peut excéder un an et qu’elle ne peut porter sur le contenu des contributions¹⁶. La LCEN apporte toutefois une modification importante puisque ces données ne pourront plus être communiquées qu’à un juge.
Les obligations pesant sur les prestataires de service permettent de mettre face à ses responsabilité l’auteur de contenus illicites. La LCEN détermine également le régime de responsabilité des personnes participant à une activité éditoriale sur Internet.
Les règles relatives à la responsabilité, définies par la loi sur la liberté de la presse de 1881, au départ applicables aux communications audiovisuelles, ont été étendues aux communications au public par voie électronique et, par conséquent, aux communications au public en ligne. Il s’agit d’une responsabilité en cascade, déterminée par l’art. 93-3 de la loi de 1982.
Cette responsabilité sanctionne le manquement aux obligations énoncées, d’une part par la loi de 1881 et, d’autre part, par l’art. 6 III de la LCEN. L’éditeur d’un service de communication au public en ligne doit mentionner ses nom et adresse, le nom du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant celui du responsable de la rédaction, ainsi que le nom et l’adresse de son hébergeur.
Conformément au droit de la presse, toute personne nommée ou désignée a un droit de réponse. Ce droit de réponse n’est pas celui énoncé à l’art. 6 de la loi de 1982 relative à la communication audiovisuelle. Aux termes de l’art. 6 IV de la LCEN, ce droit de réponse est exercé gratuitement auprès du directeur du service de communication au public en ligne, qui est obligé de le publier dans les trois jours.
La LCEN prévoyait au départ de que la responsabilité de l’éditeur se prescrivait par trois mois après que le texte litigieux ait été accessible au public, mais le Conseil constitutionnel a jugé inconstitutionnel le fait de pouvoir engager la responsabilité de l’éditeur d’une publication en ligne pendant un délai qui serait aléatoire et plus long que celui de la presse papier¹⁷. Le point de départ du délai de droit de réponse reste donc celui de la publication.

La LCEN a été le centre d’intérêts multiples et a fait l’objet de vives critiques. On peut malgré tout estimer le résultat satisfaisant. Au moins cette loi est-elle venue enfin transposer la directive sur le commerce électronique et apporter une réponse à des questions anciennes.

1 Sur ce point, les collectivités locales s’étaient opposées à l’opérateur historique car elles voulaient procéder elles-même à l’installation de la fibre noire. Leur dynamisme avait été freiné par la décision du TA Nancy, 18 mars 1999, Communauté urbaine du Grand Nancy, J.-Cl., Lettre droit public des affaires, mai et juin 1999 ; Y. Laidié, Libéralisation des télécommunications et aménagement du territoire : les collectivités locales entre Charybde et Scylla, D. 1999, jurispr., p. 617 ; confirmé par l’avis du Conseil d’État du 5 novembre 2002.

2 V. notamment http://www.iris.sgdg.org/

3 Conseil constitutionnel, décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004 sur la loi pour la confiance dans l’économie numérique, http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2004/2004496/2004496dc.htm , consulté le 10 mars 2005.

4 J.O. du 17 janvier 1982.

5 J. Huet, La loi sur la confiance dans l’économie numérique redéfinit les modalités d’utilisation de l’Internet , dimanche 5 décembre 2004, http://www.cejem.com/article.php3?id_article=166, consulté le 10 mars 2005.

6 J. Huet, op. cit.

7 J. Huet, op. cit.

8 Conseil constitutionnel, décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004 sur la loi pour la confiance dans l’économie numérique, point 3, http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2004/2004496/2004496dc.htm , consulté le 10 mars 2005.

9 LOI n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, J.O n° 159 du 10 juillet 2004, p. 12483, NOR: ECOX0300083L .

10 LOI n° 2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, J.O n° 177 du 2 août 2000, p. 11903, NOR: MCCX9800149L.

11 V. par exemple pour les fournisseurs d’accès membres de l’Association des fournisseurs d’accès et de services Internet (AFA) http://www.pointdecontact.net .

12 Conseil constitutionnel, décision n° 2004-496, point 9.

13 Forum des droits sur l’Internet, Recommandation Les enfants du Net II : Pédo-pornographie et pédophilie sur l’intenet, 25 janvier 2005, http://www.forumInternet.org/recommandations/lire.phtml?id=844, p. 32, n. 67, citant E. Dumout, J. Thorel, LCEN : le Conseil constitutionnel censure l’amendement Defedjian, Paris, ZDNET, 15 juin 2004.

14 V. Y.-E. Scaramozzino, Entreprises : obligation de stockage et de communication des données personnelles, http://www.scaraye.com/article.php?rub=1&sr=39&a=184, consulté le 11 mars 2005.

15 LOI n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne, J.O n° 266 du 16 novembre 2001, p. 18215, NOR: INTX0100032L.

16 Sur ce point, v. L. Thoumyre, AFA – contribution de M. J.-C. Le Toquin, http://www.forumInternet.org/en/forums/read.php?f=4&i=2&t=2, consulté le 11 mars 2005 ; v. également Forum des droits sur l’Internet, Entreprise : accès tu fourniras, données du conserveras, http://www.forumInternet.org/actualites/lire.phtml?id=868, consulté le 11 mars 2005.

17 Conseil constitutionnel, décision n° 2004-496, point 14.

Mr Pierre Matringe
(email:pierrematringe@web.de)

Etat des choses au: 11.04.2005