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Les Casinos virtuels, une zone de non droit ?
Jeux de hasard – Internet – Casinos en ligne – zone de non droit (non)
« J’expliquai que les roulettes se trouvaient au Kursaal dans les salles de jeu.
Une pluie de questions s’ensuivit : Y en avait-il beaucoup ? Y avait-il beaucoup de joueurs ? Pouvait-on jouer toute la journée ? Comment les roulettes étaient-elles organisées ?
Je répondis simplement qu’il serait plus facile de s’en rendre compte par soi-même,
Car il était assez difficile de décrire tout cela oralement »
Fedor Dostoïevski, « Le joueur »
Si Dostoïevski avait connu l’ère Internet, son héros n’aurait certainement pas été le même.
Son amour du jeu porte principalement sur la victoire, vecteur de l’étonnement chez les personnages qui l’entourent. Plus que le gain, il espère trouver l’accomplissement par le jeu, la reconnaissance. Le jeu est pour lui l’activité naturelle qu’il tire de son indépendance. Il joue seul, pour les autres. Comme une revanche.
Bien loin de l’image littéraire du jeu décrit par Dostoïevski, Internet propose aux internautes quelque soit leur nationalité, quelles que soient leurs localités d’accéder à tout moment à des jeux d’argent et de hasard, de manière parfaitement désinhibée.
Internet brouille la limite entre réel et irréel. Profitant d’une intersubjectivité développée, les activités du réel trouvent dans l’Internet un nouveau support dématérialisé, internationalisé.
Les casinos sédentaires, en opposition aux casinos virtuels, font l’objet, en France d’une réglementation drastique. Le Législateur n’est pas intervenu pour réglementer les casinos en ligne ? S’agit-il pour autant d’une zone de non droit ?
Ayant écartée cette proposition, il nous faudra voir comment les règles des casinos sédentaires, peuvent s’appliquer aux casinos virtuels.
Le rejet de la qualification de zone de non droit pour les casinos en ligne
Selon une doctrine optimiste, le droit est le niveau le plus achevé de la société. La société ne peut fonctionner et évoluer que dans son cadre juridique. Dans cette conception, le droit doit répondre à tous les faits sociaux sans discontinuité.
Durkheim rappelle que du fait, du crime naît la règle de droit. Selon lui, le fait social s’impose à l’homme qui ne peut échapper à sa contrainte. C’est pour mieux le réguler qu’il crée des règles afin d’en faire une analyse systémique et régulatrice.
Le non droit apparaît donc comme un espace, un nombre de rapports sociaux, qui ne sont pas gérés par le droit.
« La sociologie juridique d’aujourd’hui a cessé de revendiquer pour le droit cette ubiquité divine ».1
Si l’on pense que les casinos réels sont le domaine du droit – et cette remarque semble justifiée au regard du respect des règles établies – peut-on affirmer que les casinos virtuels sont une zone de non droit ? De mal droit ?
Nous sommes en présence d’un fait, d’un phénomène qui résiste au droit. La règle juridique renonce à se saisir des faits et généralise les difficultés liées à cette activité. Le statut particulier des casinos en ligne n’appelle pas auprès des décideurs une intervention active et positive mais un constat – dont nous doutons de la complétude – simple selon lequel les règles existantes sont inapplicables.
Pour reprendre la vision de Jean Carbonnier, il existe dans nos sociétés des « poches » de non droit qui correspondent souvent à des anomalies économiques. Ces anomalies dans un état d’économie de marché influent sur le droit, qui ne peut se faire l’écho de ces phénomènes.
La stricte législation des casinos sédentaires, réels, renvoie à l’idée d’une économie maîtrisée et contrôlée. L’économie parallèle des casinos en ligne offre un espace de non droit « promis à un bel avenir ».
C’est là que demeure tout le paradoxe de notre étude : alors que les casinos réels font l’objet d’une réglementation « solide », ancienne et stricte, les casinos virtuels ne font l’objet que d’une interprétation négative de ces textes.
Il ne s’agit donc pas d’une zone de non droit, mais d’un domaine où les exclusions se succèdent, permettant à une pratique de se développer.
Les casinos en ligne bénéficient d’une extraordinaire popularité auprès des internautes. Ignorer le phénomène et les questions juridiques qui s’y rapportent ne fait qu’instaurer un doux laisser faire, auprès de casinotiers étrangers, parfois peu scrupuleux.
Or, dans la société consumériste qu’est la notre, la protection du consommateur ne peut être au nom de quelques idées moralisatrices ou philosophiques, mise en danger.
L’immobilisme juridique peut surprendre. Il faut comprendre la téléologie des règles strictes mises en place pour les casinos réels. Comprendre la stricte légalité des casinos sédentaires, c’est aussi comprendre l’illégalité des casinos virtuels.
Alors même que l’activité est par nature opaque, l’absence de règles « personnalisées » pour les casinos en ligne, conforte ce sentiment d’insécurité juridique.
Ce domaine – que certains pensent issu de l’ésotérisme – est marqué par des déséquilibres frappants.
Si l’on suit le juste raisonnement de François Terré qui rappelle que la loi est aujourd’hui plus l’expression d’une politique que l’expression d’une volonté générale, il semble que la volonté soit l’immobilisme, hésitant, vacillant entre bonnes mœurs et évolutions techniques.
Il appert, donc, que les casinos en ligne relèvent au niveau national et au niveau communautaire d’un régime juridique indéterminé. Nous pensons toutefois, que les règles existantes pourraient être appliquées sous certaines réserves à cette nouvelle forme de jeu.
Grâce à une méthode heuristique et sans esprit partisan, l’on peut démontrer que cette inadaptabilité des règles – qui semble la solution immuable – peut être résolue.
Les règles existantes peuvent suffire à satisfaire les acteurs de cette activité.
L’adaptabilité des règles existantes
Les casinos réels représentent pour le juriste, un espace strictement réglementé, étroitement contrôlé et largement fiscalisé.
Rappelons brièvement dans un premier temps, les règles régissant les casinos en ligne.
L’existence et la légalité du casino renvoient à la notion étroite d’établissement.
Sans jamais, le définir strictement, l’établissement ne pourra recevoir la qualification de casino que dans la mesure où il propose trois activités distinctes, à savoir le spectacle, la restauration et le jeu.
Ces trois activités doivent être réunies autour d’une direction unique sans qu’il soit possible que l’une d’entre elles ne soit affermée.
Sous couvert de l’existence d’une animation culturelle (sic), l’établissement dans le sens « immeuble », doit être compris pour la suite de nos développements dans le sens d’adresse physique.
L’existence du casino est un droit temporaire qui suppose une autorisation. Evidemment, la commune dans laquelle le casino veut s’implanter doit répondre aux caractéristiques géographiques évoquées précédemment.
Il faut ensuite que le conseil municipal donne son aval avant que puisse être délivré l’autorisation ministérielle.
L’arrêté d’autorisation fixe la durée de la concession ainsi que les modalités d’exercice de l’activité, comme la nature des jeux, les modes de surveillance, les conditions d’admission et d’ouverture des salles de jeux.
L’autorisation peut être annulée unilatéralement par le Ministère pour non respect des règles établies par l’arrêté d’autorisation. Le conseil municipal peut, dans les mêmes conditions, demander au Ministre de mettre fin à la concession.
L’autorisation délivrée en vertu de l’arrêté de 1959 prévoit les modalités de directoire des casinos. La composition du directoire fait lui aussi l’objet d’un accord ministériel. Une fois, l’autorisation délivrée, les textes applicables relatifs à la concession font référence à la loi Sapin, relative à la mission de service public.2
Souvent incomprise, la référence à cette loi trouve sa justification dans une décision du Conseil d’État qui confirme que le contrat passé entre le casino et la commune est une concession dans le sens de la loi Sapin, engendrant ainsi, le respect de toutes les obligations y inférant.
En contrepartie, d’un contrôle strict imposé à la profession, l’État offre aux casinotiers le monopôle des machines à sous. Ces jeux, bandits manchots dans l’image populaire, reposent exclusivement sur le hasard combiné aux probabilités, sans ruse.
Ils sont les premières ressources des casinotiers français.
Le jeu qui peut être payé par carte de crédit, fonctionne grâce à un logiciel informatique qui gère le caractère aléatoire du jeu.
Ce type de jeu ne peut être exploité qu’après un délai d’un an à compter de l’autorisation d’exploitation du casino délivrée selon les formes exposées précédemment par le Ministère de l’Intérieur.
Ce délai exclut les casinotiers qui ne peuvent pendant plus d’un an supporter leur activité sans pouvoir instaurer le jeu le plus rentable. Ainsi cette limitation tend à privilégier « les groupes qui ont seuls les moyens d’attendre en perdant de l’argent ».3
Le Sénateur Trucy explique cette restriction de la manière suivante : les jeux traditionnels, dont l’obligation d’existence est une obligation légale, constituent le secteur déficitaire des casinos. Obliger d’attendre le délai d’un an pour offrir au public les machines à sous, permet de conserver les jeux dits traditionnels au sein des casinos.
Les logiciels et les machines à sous font l’objet de contrôle régulier quant à l’authenticité du caractère aléatoire du jeu.
Au-delà du casino, il existe une structure de l’activité.
L’activité des casinotiers est particulièrement encadrée législativement, notamment par la création de la Commission Supérieure des Jeux, s’opposant ainsi, à l’image populaire de manœuvre illicite, dont nous ne préjugeons en rien la réalité.
Les jeux en ligne sont exclus des champs juridiques. C’est le cas de la loi française qui refuse d’appliquer aux casinos en ligne, les règles des casinos sédentaires.
C’est aussi le cas des textes communautaires : la directive « commerce électronique » exclue de son champ d’application les jeux d’argent en ligne de toutes sortes.4 Alors que les services de casinos sont les plus rémunérateurs, aujourd’hui, sur Internet, ils sont exclus du texte communautaire dédié au marché sur Internet.
Pourrait-on imaginer que quelques aménagements des lois existantes, permettraient de légaliser l’existence des casinos en ligne en France ?
Nous l’avons vu, les règles relatives à l’établissement des casinos sédentaires sont parfaitement appliquées et constituent une réglementation stricte qui permet un contrôle étroit de l’activité.
Existe-t-il une véritable inapplicabilité de ces règles aux casinos en ligne ? La déficience des gouvernants semble être de causes « plus sociologiques et philosophiques que juridiques ».5
Nous constatons, en effet, que les règles édictées pour les casinos sédentaires ne présentent pas de limites téléologiques à leurs applications aux casinos en ligne.
Les autorisations d’ouverture des casinos sédentaires sont limitées aux établissements possédant une adresse dans une station balnéaire ou dans toute ville de plus de 500.000 habitants.
Ayant précédemment considéré que l’adresse du casino virtuel était constituée par l’emplacement du serveur, nous pouvons parfaitement imaginer que le casino virtuel obtienne les autorisations requises dans la mesure où le serveur du site se situerait dans une de ces villes. Cependant, cette mesure est techniquement difficilement réalisable. Il serait plus raisonnable d’envisager l’obligation de l’implantation des serveurs sur le territoire national.
Afin d’établir l’autorisation ministérielle, le casino sédentaire doit proposer au-delà des jeux de hasard, des activités culturelles et de restauration.
Bien loin des préoccupations des casinos en ligne, cette exigence amène à deux possibilités : Le casino sédentaire proposant les trois activités précitées ne ferait qu’élargie son champ d’activité en en créant une quatrième.
Ou le casino virtuel, puisque rattaché à une commune, pourrait se voir dans l’obligation de présenter la commune à laquelle il est rattaché, ses activités, ses événements.
Cette exigence de diversification des activités ne semble pas heurter la diffusion sur Internet des jeux de hasard.
Quant à la nécessaire autorisation d’établissement délivrée par le Ministère de l’Intérieur, après consultation de la Commission Supérieure des Jeux, cette mesure ne semble pas faire obstacle à l’établissement virtuel. La mission de la CSJ pourrait être étendue aux casinos en ligne. L’autorisation ministérielle devra fixer la nature des jeux, leur localisation physique. Toute atteinte portée aux conditions d’exercice fixées par l’arrêté, conduirait à la révocation pour inobservation des charges.
La création d’une norme (type norme ISO) pour les casinos en ligne permettrait aux internautes de distinguer ceux bénéficiant d’autorisation (et de contrôle) des autres.
La fiabilité, comme moteur des autorisations, nous semble parfaitement envisageable.
L’investissement des hébergeurs des sites français pourrait y contribuer, en regroupant autour de quelques uns limitativement énumérés les formalités de création du site, de mise en ligne et de paiement.
Imaginons que les casinos virtuels soient autorisés sur le territoire virtuel de l’Internet français, quelles sont les garanties apportées aux internautes quant à la fiabilité des jeux et à la protection du consommateur ?
Les machines à sous, jeu à grand succès dans les casinos sédentaires, fonctionnent grâce à des logiciels qui gèrent le caractère aléatoire du jeu. Ce dispositif peut parfaitement trouver sa place sur Internet, répondant ainsi à la définition des machines à sous de la loi de 1987, puisqu’elle présente ce type de jeu comme un programme informatique sans autre précision. Une fois encore, une interprétation extensive du texte, ne semble pas heurter l’esprit du législateur.
Comme le propose Alexandre Menais et Marie Marcoux, le programme pourrait être placé sous scellé auprès de sociétés de maintenance agrées.6
Ces codes pourraient faire l’objet d’un contrat de séquestre auprès d’un agent public.
La fiabilité du jeu ne semble, dans cette mesure, être qu’un effort de la part des casinotiers concrétisé par une technique évolutive.
Concernant les joueurs, plusieurs règles doivent être analysées.
La localisation des joueurs peut être aujourd’hui résolue grâce à la technique. Les systèmes de GPS adaptables aux ordinateurs, demeurent un domaine à évolution, dont la fiabilité reste à démontrer.
Cependant aux regards de la protection des données personnelles, la localisation heurte le respect de la vie privée. Ce système établi, certes dans l’optique de la défense des droits du joueur, constitue une atteinte aux données nominatives et personnelles.
Il existe un autre moyen, certainement plus simple de déterminer la nationalité de l’internaute. Les fournisseurs d’accès Internet bénéficient d’une plage de numéros IP (Internet Protocol), qu’ils attribuent à leurs abonnés, à chaque connexion. Le numéro IP pourrait donc permettre, sauf manœuvre frauduleuse (de type intrusion par un tiers), de conduire à l’établissement de la nationalité de l’internaute joueur. Ainsi, la détermination de la nationalité du joueur sur le Net permettrait d’envisager le régime juridique applicable.
Reste que le numéro IP est une donnée personnelle, indirecte, puisqu’elle renvoie en premier lieu à un ordinateur.
La CNIL est venue sanctionner certains fournisseurs d’accès peu respectueux de la loi du 6 janvier 1978 en raison de la manière dont ils collectaient et traitaient les adresses IP de leurs internautes, dans le cadre d’échange de fichiers dont les internautes ne justifiaient pas les droits. Les sociétés d’auteurs avaient alerté AOL, en l’espèce, de cet écha nge de fichiers, par une mesure de dénonciation des adresses IP. AOL a fait parvenir une missive aux internautes concernés en leur demandant de justifier de leurs droits sur les œuvres échangés.
La CNIL, saisie du dossier, rappelle d’une part que le statut juridique de l’adresse IP, étant une donnée indirectement personnelle appelle à l’application stricte de la loi dite informatique et libertés (collecte et traitement) et que d’autre part, seule une autorité judiciaire peut ordonner la connexion entre adresse IP et identification de la personne.7
Même si la loi sécurité quotidienne énonce que l’identification par l’adresse IP peut être le révélateur indispensable à la « vérité », la « manipulation » des adresses IP devra être encadrée dans sa finalité et devra se limiter à la détermination de la seule nationalité du joueur.
La question des casinos en ligne renvoie à la question des interdits de jeux : les mineurs, les interdits volontaires ou inscrits sur les fichiers du Ministère de l’Intérieur.
Afin de protéger les mineurs du jeu, le Sénateur Trucy envisage plusieurs solutions.8
Il propose le recours aux techniques de biométrie tel que les techniques d’identification d’empreintes digitales. Ces techniques, certes en développement, ne semblent pas répondre à l’urgence de la situation.
D’autres solutions sont à l’étude. Parmi elles, à titre anecdotique, la création d’un logiciel permettant l’identification d’une personne grâce à la force des frappes sur le clavier de l’ordinateur, déterminée lors de test sur des sites « aspirateurs » de ce type d’informations.9
Le parlementaire propose que la CNIL autorise le croisement des fichiers du Ministère de l’Intérieur et des casinos. Cette mesure, réduite aux interdits de jeu majeurs, ne nous semble que peu satisfaisante. La proportion d’interdits volontaires est infime, même s’il ne faut pas l’ignorer. Le croisement des fichiers nous semble être une mesure importante qui permettrait certes, l’identification des interdits, mais qui on ne peut en douter, porterait atteinte aux données personnelles d’un ensemble de joueur.
La question d’identification des mineurs s’est déjà posée pour les sites à caractère pornographique : la solution du « opt in » est évidemment insuffisante.
Afin d’éviter tout excès, il est possible d’instaurer « un système de limitation automatique des mises à domicile pour les jeux en ligne tel qu’il en existe pour les retraits d’argent liquide par carte bancaire dans les distributeurs automatiques ».
L’absence de réglementation adaptée aux casinos virtuels se fait l’écho de la stricte réglementation des casinos sédentaires en France. Le déséquilibre peut paraître choquant.
L’activité des casinos en ligne est une activité en pleine expansion, qui ne peut se permettre de tolérer l’existence de sites non fiables.
La vision de l’État n’apparaît pas suffisamment « panoramique et prospective ». Cette limitation, motivée par des soucis, légitimes, d’ordre sociologique et psychologique, ne doit pourtant pas porter atteinte à la protection du consommateur.
Le Droit doit permettre d’aborder ce secteur de manière sereine. L’établissement de règles ne nous semble pas impossible. La déficience de l’État, que certains condamnent de manière virulente, ne peut raisonnablement durer. Les autres pays européens ont su élaborer des solutions, qui ne nous semblent pas toujours satisfaisantes. La France doit affirmer une position : adapter les règles existantes ou renforcer la prohibition.
Le secteur des jeux en ligne ne se limite pas aux protagonistes casino-joueur. Les hésitations légales quant au régime des casinos touchent les intermédiaires français.
Si l’on se permet d’assimiler l’existence des casinos à un cambriolage, les intermédiaires en France, sont des guetteurs, des receleurs.10
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1 Jean Carbonnier, « Flexible droit », L.G.D.J, 10ème édition.
2 Loi « Sapin » du 29 janvier 1993
3 François Trucy, Sénateur, « Les jeux de hasard et d’argent en France », in Rapport d’information de la Commission des Finances du Sénat, n°223 (session 2001-2002)
4 « L’exclusion des jeux d’argent du champ d’application de la directive couvre uniquement les jeux de hasard, les loteries et les transactions portant sur les paris, qui supposent des enjeux de valeur monétaire. »
Considérant 16 de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur
5 A. Menais et M. Marcoux, « Les jeux d’argent sur Internet », Cahiers Lamy n°146, avril 2002 et www.juriscom.net
6 A. Menais et M. Marcoux, « Les jeux d’argent sur Internet », Cahiers Lamy n°146, avril 2002 et www.juriscom.net
7 Stéphane Foucard, « AOL veut sanctionner ses clients suspects de piratage », Le Monde, 28 février 2003.
8 François Trucy, Sénateur, « Les jeux de hasard et d’argent en France », in Rapport d’information de la Commission des Finances du Sénat, n°223 (session 2001-2002).
9 « Les obstacles au développement des cybercasinos et leurs solutions éventuelles » Mission pour l’Economie Numérique.
10 J.C Patin, Juritel.
Mlle Marie-Alix Boussard
Doctorante, allocataire de recherche à l'ERID
(email:maboussard@free.fr)
Etat des choses au: 10.01.2004
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